朝“融”里走 往“实”处干

二、民主梦想与精英倾向简析 对雅典政制的评价史学界已多结论，优劣也多有论争。

在中国党、政对司法的影响是历史构成的，已是一个既成事实，那么不论你喜欢与否，政党都是这个司法制度得以运转的一个重要的构成，如果要有效地改革司法，你就必须直面它。[45]毛泽东：《在扩大的中央工作会议上的讲话》，《毛泽东文集》第8卷，人民出版社1999年版，第305页。

[34]这样在1960年第二次中央政法部门大规模合署办公时，中央政法小组是作为党内的办事机构而存在，并没有与其他各政法部门合署办公。彭真当然也否定了党委审批案件的做法，但对于党委过问重大案件，仍倾向于保留。仍如《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》（1990年4月2日）中所说的：其办事机构主要做调查研究工作，不要过于具体地干预部门的业务。例如，第一任内务（民政）部长谢觉哉，在1959年转任最高人民法院院长，这多少也能看出当时民政事务与政法事务的联系。对于有的重大复杂的案件，党纪、政纪和刑事责任纠缠在一起的案件，没有党委或中央的直接领导和过问，公、检、法怎样很快弄清事实真相和正确处理呢？此外，如果党委发现冤、假、错案，就是一般案件，也必须责成和督促司法机关复查处理。

尽管如此，时任中央政治局常委、政法委书记的乔石仍强调：恢复政法委员会后，仍然必须贯彻党政职能分开的原则，不论哪一级政法委员会都要管得虚一点，着重抓宏观指导和协调，当好党委的参谋和助手，其办事机构主要做调查研究工作，不要过于具体地干预部门的业务，以保证法院、检察院依法独立行使审判权和检察权，充分发挥政法各部门的职能作用。1951年5月31日中央人民政府政务院、最高人民法院、最高人民检察署联合指示（联政秘字第三五六号）中规定：鉴于各地政法工作任务的繁重，特别是目前组织有关各部门协力进行清理积案和组织劳动改造等工作的急需，所有省（市）和行署以上的人民政府，有条件时均有迅速建立政法委员会的必要。法律经济学的应用和发展将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。

经济学研究理性行为，理性行为可定义为用有效率的手段追逐一贯的目的。在贝克尔看来，人类的一切活动都蕴含着效用最大化动机，都可以运用经济分析加以研究和说明。它由公共权威机构制定或由有关各方共同制定，具有强制力。介于两者之间的是习惯法法院，要由它们裁决争端、制定法律，其途径大多是判定哪一种规则或惯例应纳入法律，但裁决的依据也包括社会目的标准。

这种状态发展的最后结果将革新中国传统法学。他说：在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。

物质商品的交换实质上是这些物品所有者之间的一组权利交换。在他们看来，交易双方无需相互研究对方，无需花费成本便可获得关于贸易机会的信息。法律经济学已成为一个重要流派、一种国际性法学思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。归纳科斯以来整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用-即效率极大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

以卡拉布雷西为代表的新制度经济学和以科斯为代表的新制度经济学都从制度的角度出发来研究社会的演进及制度的变迁，但是，两者存在较大区别。均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求。[5][6]V.奥斯特罗姆等：《制度分析与发展的反思》，上海三联书店，1991，278。法律经济学的核心概念是效率。

今天的形势将构成明天的制度。康芒斯的注意力集中在利益冲突的解决方面。

这种审时度势的状态实际上常常暴露体制和程序的不合理性和非法性。波斯纳说：科斯定理是他的《法律的经济分析》的主旋律。

科斯在批判新古典经济学的局限性时指出，人们通常只看到实物的存在，而没有看到推动这些实物变动的权力。当然制度非均衡并不必然会引发制度变迁，由于条件的制约，这种非均衡有时会持续相当长的一段时间。与早期制度经济学反对古典经济理论的法律经济分析倾向不同，新制度经济学及相关的公共选择和产权经济理论是在全面继承和发展古典经济学理论的基础上，从现代经济学的全新视角去分析法律制度，这与早期制度经济学相比，是一个里程碑式的转折。它使人们从传统的只重物质产品的物资经济学转到重视经济活动中的法律因素的制度经济学。然而每一个人只有依赖别人，才能生活或成功。传统法学研究的中心集中在公平、正义、权利、义务等抽象概念，主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。

其中某些过程是精心设计的过程，牵涉到司法和立法的决策，但凡勃伦强调的还是制度和制度系统发展的非设计过程。进入专题： 《法学研究》2002年第4期 。

老制度学派之后，形成了两个不同的制度学派：一是以卡拉布雷西、缪尔达尔（GunnarMyrdal）等人为代表的新制度学派，该派继承了老制度学派的传统，以现代资本主义的反对派和批判者的身份，对现存制度进行抨击，因结构松散而遭致弗里德曼（MiltonFriedman）等主流经济学家的攻击和嘲讽，不为正统经济学家所推崇。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。

19世纪末、20世纪初的美国属于一个进步主义时代，学界开始真正将经济学作为研究法律现象的基础和工具。……如果社会上个人没有去从事能引起经济增长的那些活动，便会导致停滞状态。

正的交易成本的存在构成了市场交换的重要约束条件。它是对正式制度的补充、拓展、修正、说明和支持，它是得到社会认可的行为规范和内心行为标准。从实践看，公权力被严重滥用，一些政府官员利用行政干预和法律限制的模糊界限寻租、创租，并形成帮派、腐败网，构成市场经济和法治的最大障碍，成为法律非均衡的主要根源。[1]制度经济学是对商品、劳动或任何其他经济量的法律上的控制，而古典的和快乐主义的学说只涉及物质的控制。

所谓凡勃伦传统主要有两点，一是对古典经济学重市场轻制度的传统进行批判，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。例如，以掠夺行为为基础的经济系统，其核心就是控制与服从原则，而市场或金钱的经济系统则往往以金钱上的成功为原则。

市场是完全竞争的，理性的消费者和生产者（厂商），都在自觉地遵循市场机制的要求，追求自己的经济利益，费者将取得最大的效用满足，厂商将实现最大的利润，从而社会的福利达到最优。宪法秩序就是第一类制度。

[19]R.H.Coase：Thefirm，theMarket，andtheLaw（1988），P28. [20]R.H.Coase：Thefirm，theMarket，andtheLaw，P5. [21]参见R.A.Posner，EconomicAnalysisofLaw，Little，BrownandCompany，1977，P.17. [22]Buchanar，J.M.： From Private Prefereneto Public Philosophy： Notesonthe Developmentof Public Choice，inTheEconomicsofPolitics， Institute of Evonomic Affairs，London，1978，P.3. [23]贝克尔：《人类行为的经济分析》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第99页，王业宇、陈琪译。从凡勃伦传统到康芒斯的交易概念，再到科斯的交易成本和科斯定理，法律经济学奠定了雄厚的理论基础。

康芒斯只是提出了交易概念而没有将交易与成本耗费联系在一起。在康芒斯那里，交易是康芒斯所提出的一个独特的概念。经济学和法学的交叉研究将加深对这两个学科的理解，使得研究者多拥有一种方法和角度，并且将长期受益于交叉研究带来的好处。这种经济分析的方法，与马克思通过对资本主义生产关系的经济分析揭示资本主义经济制度本质的方法，有许多相同或类似之处。

新制度经济学称为美国经济学的芝加哥学派。法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。

因此，新制度经济学对传统经济学的革命不仅是对传统新古典经济学分析的假定前提作了重新界定，而且在此基础上提出了制度及制度变迁的理论。制度的实施机制以国家为主体，依靠国家的强制力，保证正式约束和非正式约束的实施。

有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。经济学家发现了一块法学家尚未涉足的领地，是一块缺乏数量推理的领地。